近年，从中央至各级地方政府实施了一系列鼓励社会资本进入污水处理行业的政策和制度，污水处理 PPP 项目一方面活跃了这个产业和市场，但同时也因法律责任不清晰埋下了风险。实践中政府与企业之间的这种合作模式，一方面是公法层面，授予许可和监管，即政府担任家长式的管理者，另一方面是私法中的合同相对方，需承担合同约定的权利和义务，并在违约时承担责任。这种理想状态在现实中屡屡受挫，作为被监管的对象，污水处理运营单位一般不愿、也不敢向自己的监管部门追究违约责任，除非万般无奈。本部分将系统梳理污水处理厂的运营模式、政府和污水处理运营单位的义务和法律责任规定，寻找与进水超标导致污水超标问题的关系及破解对策。

(一)城镇污水处理厂的运营模式

我国各地城镇污水处理厂采用 PPP 模式较常见，根据住房和城乡建设部《全国城镇污水处理管理信息系统》，截至 2015 年底，全国有 40%左右的城镇污水处理厂采用了 PPP 模式。我国 PPP 模式主要包括特许经营和政府购买服务两大类，从法律性质来看，兼具公法和私法双重属性，从 PPP 协议来看，具有行政监管和民事合同双重特征，在发生纠纷时，适用《政府采购法》《行政许可法》《行政诉讼法》《合同法》《民事诉讼法》等法律法规的规定。污水处理运营单位和政府主要存在两种法律关系：

1. 排水主管部门、环境主管部门与污水处理设施运营者之间的行政监管关系，包括授予许可和进行日常的监管，监管方的职责需依法律的授权、法定程序施行，污水处理设施运营单位。

2. 政府部门与城污水处理设施运营者之间的民事法律关系，即合同关系，双方权利义务通过合同条款来约束;

也就是说，在 PPP 模式下，原单一的行政监管转变成了双方协同治理关系，政府部门既是监管主体，也是合同相对方。因此，从行政监管的角度看，政府应给予排水户与城镇污水处理运营单位同等对待，立法中应对同类型违法行为规定同等的违法后果，执法也应一视同仁，不因执法部门不同而结果有异。然而现行法律责任分配机制明显不合理导致应当承担责任的主体因排水许可和 PPP 协议的安排，将政府部门推至民事法律责任关系中的前线，掩盖了政府作为监督行政秩序的本质，从而因违法排水户的行为，变为违约方，可能承担违约和赔偿的民事责任。

(二)公法层面上涉及的法律主体及法律关系

1. 政府部门

城镇污水处理厂在运行阶段主要的监管部门包括排水主管部门、生态环境部门、水行政主管部门和财政部门等。实践中城镇污水处理项目主要是通过招投标的方式来公开选择合适的参与方,由发改委负责立项审批和授权许可，财政部门和审计部门分别负责监管 PPP 项目资金投入，水利部门、住建部门和生态环境部门负责监管城镇污水处理设施的运营维护活动。

2. 投资及运营方

在城镇污水处理厂 PPP 模式下，参与各方主体间通过一系列合同来约定各方的权利义务关系。政府部门通常以地方政府或地方政府授权住建部门作为签约主体与 PPP 项目中标人签订 PPP 协议，其中包括污水处理服务协议，并授权发改委与 PPP 项目公司签订特许经营协议。在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东(但政府通常并不控股和直接参与经营管理)。在这种情形下，政府与其他股东地位相同，享有作为股东的基本权益，履行股东相关义务，并承担项目风险。

3. 纳管单位(排水户)

根据《城镇排水与污水处理条例》第二十一条第一款规定，从事工业、建筑、餐饮、医疗等活动的企业事业单位、个体工商户(以下称排水户)向城镇排水设施排放污水的，应当向城镇排水主管部门申请领取污水排入排水管网许可证。排水户向城镇污水处理厂排放污水时需进行预处理，排放的污水需符合国家或者地方规定的有关排放标准，工业企业将工业废水排入城镇污水处理厂时受到排水主管部门和环境保护行政主管部门监管，不仅应取得污水排入排水管网许可证(下简称“排水许可证”)，同时还应取得排污许可证。

4. 各主体之间公法层面上的法律关系

现行法律将污水处理责任在政府、排水户和污水处理运营单位三者之间进行了划分，监管主体是政府，其他主体都是被监管的对象，因此是一种公法上的行政监管关系，监管的方式通过行政许可、行政检查、行政命令和行政处罚来实现，因此是一种与民事合同中的平等主体关系完全不同的公法上的法律关系。遵循的基本法律原则是“法无授权即禁止”，即监管权的行使，以法律为必要界线，实体、程序都必须合法才有效。如下图所示(图二)：

图二 三方主体关系图

(三) 私法层面上涉及的法律主体及法律关系

私法上的主体，依据城镇污水处理合同确定，包括合同的各方当事人。合同的法律本质，是平等民事主体间关于权利义务的约定，遵循的基本原则是“法无禁止即可为”,因此只要不违反法律的强制性规定，是双方平等协商的条款，即合法有效。在民事法律关系下，任何一方未履约合同约定的义务，守约方即可行使权利，要求违约方继续履行合同、承担损失和违约责任。但是，在 PPP 协议下，作为投资运营一方的合同主体，通常无法、也不敢追责另一方合同主体的责任。在发现进水污染物指标超出合同约定的指标范围时，不敢依据《合同法》上的不安抗辩权，停止合同履行，不再接受污水。因为依据《城镇排污水与污水条例》第三十一条的规定，其不得擅自停运，如因检修等原因停运或者部分停运的，应在 90 个工作日前向城镇排水主管部门、环境保护主管部门报告。如果违反，依据第五十二条，未事先报告的，由城镇排水部门责令改正给予警告，逾期不改正或者造成严重后果的，处 10 万元以下 50 万元以下罚款。因为这是公法上的义力，具有强制性，应优先遵守。

通过参与主体和法律关系的分析，可以再次明确，排水户因未履行法定的预处理义务，一方面导致城镇污水处理厂因超标受到处罚，另一方面政府部门因与城镇污水处理厂签订了协议，在私法上有被追究违约责任的风险。在 PPP 协议中往往会约定“如发生进水水质超标导致出水水质超标被处罚的情况，政府将进行补偿”条款。虽然城镇污水处理厂鉴于政府部门的行政监管身份一般不愿得罪政府部门而起诉，但是该项诉权始终享有。

(四)公法层面探讨如何让责任归位

首先，政府虽是 PPP 合同主体，但不是产污方，不应成为替罪羊。

有一种观点认为，在现行法律框架下，污水处理运营单位承担了“超标排放”和“造成水污染事故”等法律责任，但是作为合同相对方，政府却不承担因进水超导致的出水超标法律责任，构成权责义务上的不对等，即使合同中约定了违约责任，实践中也很难实现。从公法角度分析，作为监管方，在监管失灵、给相对人造成损失的情况下，亦应承担赔偿责任。因进水超标引发的责任，本质上是持有纳管许可的排水户或者是非法纳管的单位排放行为引发，而不是政府部门。因此，从“污染者担责”的基本原则出发，应是排水户承担责任。

其次，排水户的预处理义务是否履行是解决问题的根本。

透过现象看到问题的本质，是在排水环节存在违法行为、逃避监管造成，排水户在污水处理 PPP 项目中，作为只应当承担责任的主体，即没进入讨论的视野，其未履行法定的预处理和达标纳管的义务，理应是问题的焦点，受到更多关注。

最后，在现有的法律制度框架下，污水处理设施运营单位是出水水质的责任主体，无论从事实角度还是法律基本原则上讲，都没有问题。但是，其责任承担是有限度的，因此要理顺排水户与污水处理设施运营单位和政府部门的法律责任，还应回到法律的基本制度和逻辑过程，即各归其位，各担其责。

四、 问题解决建议

通过上述分析，城镇污水处理厂发生的因进水超标导致出水超标主要是由于排水户违法排放造成，同时排水、污水管网和城镇污水处理设施的多部门监管和交叉管理且缺乏联动协作机制也是原因之一，但是现行法律已对这些问题作了安排，因此通过强化执法和加强行政管理、提高行政效率即可扭转这一局面。

(一)落实排水户的预处理法律义务

《水污染防治法》和《城镇排水与污水处理条例》均明确规定了排水户的预处理义务，生态环境部门和排水部门都可以依法监管。排水户依法有下列义务：

1. 建设预处理设施和水质、水量检测设施，且排放达标。城镇排水部门在发放排水许可证时应当审查申请人是否符合。

2. 工业废水进行预处理，达到集中处理设施处理工艺要求。这项义务生态环境部门具有法定监管职权。

《城镇排水与污水处理条例》

第二十二条 排水户申请领取污水排入排水管网许可证应当具备下列条件：

按照国家有关规定建设相应的预处理设施和水质、水量检测设施;

排放的污水符合国家或者地方规定的有关排放标准;

符合前款规定条件的，由城镇排水主管部门核发污水排入排水管网许可证;具体办法由国务院住房城乡建设主管部门制定。

第二十三条 城镇排水主管部门应当加强对排放口设置以及预处理设施和水质、水量检测设施建设的指导和监督;对不符合规划要求或者国家有关规定的，应当要求排水户采取措施，限期整改。

《水污染防治法》

第四十五条 第三款 向污水集中处理设施排放工业废水的，应当按照国家有关规定进行预处理，达到集中处理设施处理工艺要求后方可排放。

第八十三条 违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：

未按照规定进行预处理，向污水集中处理设施排放不符合处理工艺要求的工业废水的。

进一步的建议：

市政污水管网专项检查。生态环境部门与排水部门分头或者联合开展“市政管网”的专项检查，落实排水户的法律义务，有违反者严惩不怠。对于纳管的工业企业排水户，未履行预处理义务的，依据上位法，即《水污染防治法》相关规定进行处罚。

建立工业废水接入管网的审查制度。结合《提质增效方案》提出的规范工业企业排水管理的要求及审查制度的雏形，建议推动生态环境部建立统一的工业废水接入城镇排水管网的条件及其相关审查制度，细化原有排水许可证的审查制度，将排污许可与排水许可衔接，并将城镇污水处理行业自治组织和相关专家纳入审查主体。这一制度能够将排水主管部门“监督城镇污水处理设施进水水质”的职责落到实处;同时，城镇污水处理行业自治组织通过参与审查过程，除可及时获得信息之外，能够从源头上解决难以处理的工业废水排入管网的问题。

信息公开。结合住建、生态环境部和发改委联合出台的《提质增效方案》中关于“工业企业排污许可内容、污水接入市政管网的位置、排水方式、主要排放污染物类型等信息应当向社会公示，接受公众、污水处理厂运行维护单位和相关部门监督”的要求，基于排水户的许可和排水信息的公开，将此信息与城镇污水处理厂共享，让污水产生方与处置方建立对话和沟通平台，形成合作共治的局面。

2019 年住房和城乡建设部、生态环境部以及发展改革委《关于印发城镇污水处理提质增效三年行动方案(2019～2021 年)的通知(建城[2019]52 号)》(下称“提质增效三年方案”)提出“各地要建立完善生态环境、排水(城管)等部门执法联动机制，加强对接入市政管网的工业企业以及餐饮、洗车等生产经营性单位的监管，依法处罚超排、偷排等违法行为”。

(二)城镇污水处理运营单位与排水户直接签订污水处理协议

城镇污水处理运营单位投建的初衷是处理城镇生活污水，由于历史原因工业废水纳管，为保证城镇污水处理运营单位掌握工业废水的来源、种类和数量，准确判断是否有能力处理，应由双方直接签订污水处理协议，明确约定各方权利义务，回归到污染者担责、政府引导和监管的主题思路。

同时，通过合同约定，城镇污水运营单位对排水户的监控权利，如果能在制度层面加以明确，则更有利于理顺各方的法律关系。比如北京和苏州等地已经通过地方规章等建立了此类制度，具体如下。

《北京水污染防治条例(2018 修正)》第三十五条第二款

向公共污水处理设施排放工业废水的企业事业单位和其他生产经营者，应当在排污口建设取样井，并为水行政、环境保护行政主管部门和受纳废水的污水集中处理设施的运营单位提供取样、监测流量的便利条件。

污水集中处理设施的运营单位有权对汇水范围内排污单位的排水进行取样检测，发现排水水质超过排放标准的，应当及时告知排污单位，并报告水行政主管部门。

《苏州暂行办法》第十四条

经同意可接纳的工业企业在建设或改造时，除按照《江苏省污染源自动监控管理暂行办法》安装污染源(废水)特征污水因子自动监控设备及其配套设施外，还应安装远程采样设备和排放控制阀门等，后者的控制权应交由排水管理部门及其指定的城镇污水厂。

最后，让污水处理设施运营单位有说“不”的权利，作为第三方治理主体，应允许和确认其拒绝接收超标废水的权利，既然由其负责出水水质，理应赋权其对进水水质的监督和审查。鉴于城镇污水处理运营设施的高度公共设施属性，停运将可能对社会稳定造成影响，但是城镇污水处理运营单位采用技术手段拒绝接受和处理超出处理能力的废水是城镇污水处理运营单位的民事权利，虽然不能擅自停运，但是通过对排水的及时监测发现的超标工业废水，可通过合同约定拒绝进入，以及通过暂存事故池等方式进行应急处理。对违约的责任可能过合同的条款安排解决，强化产污方的主体责任，而不是通过 PPP 协议的安排，逃脱主体责任。

(三) 执法中对因第三人过错造成超标违法后果的处理

如何解决城镇污水处理厂提出的“因进水超标导致出标”抗辩呢?

首先，如果城镇污水处理厂超标排放，即可认定为违法行为;其次，根据《行政处罚法》第四条的规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”因此，应当在事实调查时，了解清楚超标的原因，在确有证据能够证明存在进水污染物超标、出水超标的特征污染与进水超标的特征污染物同一，且超标发生和持续持续时间、超标排放数量从时间顺序上看具有直接的关联关系，应确定该污水处理厂的违法与非法进水有因果关系;最后，参照《行政处罚法》第二十七条第(二)项受他人胁迫有违法行为的规定依法从轻或者减轻处罚。

从客观事实出发，现阶段城镇污水处理厂发现进水超标时，无法基于自由意志出发，做出“拒绝”的决定，而“被动”接纳自己无法处置的污水，即可视为“受胁迫违法”的情形，这种原因力违法的情形，在执法时应予以考虑，才能保持过罚相当，不让法律强人所难，以维护执法的公平和权威。

《行政处罚法》第二十七条

当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚: (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的; (二)受他人胁迫有违法行为的; (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的; (四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

作者团队

文黎照

阳光时代合伙人，北京环境与资源业务部负责人，武汉大学环境法学博士。中国环境资源法研究会理事，全国律协环资委委员，北京律协环资委委员，生态环境部环境执法大练兵评审专家。擅长领域为企业环境法律风险及防范、EHS合规审查、环境环境争议解决、环境法律政策研究、矿产资源纠纷解决等。

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王璐

阳光时代环境与资源业务部律师，生态环境部环境执法大练兵专家，注册安全工程师，注册环境影响评价工程师，石油天然气勘探开发行业十年EHS管理经验，在企业EHS风险管控方面具有丰富的实务经验。专业领域为企事业单位环境、职业卫生、安全(EHS)法律风险管控，EHS行政处罚应对与行政诉讼，EHS刑事犯罪，环境侵权责任纠纷，环境民事公益诉讼、安全与环境事故应急与危机应对，环境保护税法律咨询等。

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张倬

阳光时代环境与资源业务部律师;香港城市大学法学硕士;2019年生态环境部环境执法大练兵评审专家;专业领域为环境法律风险管控、环境争议解决、矿产资源纠纷解决等，曾代理多起国内影响力较大的环境公益诉讼案件和环境行政处罚诉讼案件，参与多项环境领域和能源领域立法与政策课题研究。

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